第318章 我國商標權註冊取得制度的檢視與新塑

 以上關於商標意圖使用的規定模式中，美國模式將使用意圖作為提交商標註冊申請的要件，但商標權的取得須以商標實際使用為要件，其實質為商標權使用取得，不宜為我國採用。日本模式將商標的使用目的融入性規定於商標概念的界定和註冊要件中，要求商標使用主體為提供商品或服務經營的為業者，一方面涉及商標註冊申請主體範圍的限定，與我國商標法較為寬泛的申請主體規定有較大不同，另一方面對商標使用目的之要求只是隱含性規定，缺少明確性。韓國模式儘管規定商標註冊的意圖使用要件，但在註冊申請、審查、撤銷等制度中並未對意圖使用作出細化性規定，欠缺可操作性。 

 鑑於我國目前屢禁不止的商標搶注、商標囤積現象，筆者認為，我國商標立法應當在堅持商標權註冊取得制度的此前提下，借鑑韓國商標法的意圖使用規定，明確將使用意圖作為商標註冊的必要條件，強調和突顯商標註冊的使用意圖要件，以遏制不具有使用意圖的商標註冊申請，迴歸商標註冊制度的初衷，實現註冊制度的本質功能。具體而言，在商標註冊申請階段，明確要求申請人提交商標意圖使用聲明和意圖使用的相關證據。商標意圖使用聲明為申請商標註冊的必要條件，在法律性質上屬於申請人作出的宣示性承諾，旨在明示商標授權對意圖使用的要求，提高商標註冊申請的門檻，對不以使用為目的之註冊申請人以警示和威懾。要求申請人提交其意圖使用的證據，並對證據的真實性承擔法律責任，以輔助審查人員判斷申請人是否確有使用意圖，依此駁回缺乏使用意圖的註冊申請，在申請註冊階段對不以使用為目的的註冊申請以有效規制。 

 （二）商標意圖使用要件的認定 

 規定商標註冊申請的使用意圖要件，須審查商標使用意圖的有無，如何認定商標使用意圖是構建並實施意圖使用制度的核心問題。根據商標註冊申請的意圖使用要求，申請人應當以自己從事商標使用為目的申請商標註冊，對註冊商標以商業性使用應當是其內心的真實意願，意圖使用是否真實主要取決於其實際使用註冊商標的可行性，申請人提交的意圖使用商標的聲明不能說明也不等同於商標使用的可行性，應當從商標使用的可行性方面確定相關考量因素綜合判斷申請人的商標使用意圖。 

 在美國聯邦巡迴上訴法院審理的“iwatch”案中，Berger公司從事手錶、鐘錶及相關產品的生產、進口和銷售，該公司於2007年向美國專利商標局提出在30多種商品上使用“iwatch”商標註冊申請。swatch公司提出異議，認為“iwatch”商標與其使用的“swatch”商標相似，而且Berger公司不具有商標使用意圖。商標審判和上訴委員根據Berger公司員工的證詞得出，該公司之前沒有製造過具有技術特徵的新型智能手錶，在申請提交之時或者之後的18個月內，也沒有為研發新型智能手錶採取任何措施，因此認定Berger公司缺乏對其申請商標進行真正商業使用的意圖。Berger公司起訴至聯邦巡迴法院，辯稱其已經滿足意圖使用的最低標準。法院認為，申請人的意圖必須是在表明該人具有誠意的前提下，真誠的意圖也必須是可以被證明或展現的，而不僅僅是申請者個人的主觀信念。在綜合考慮Berger公司實際生產和經營情況的基礎上，最終認定該公司缺乏商業使用“iwatch”商標的真誠意圖。 

 值得注意的是，對於證明申請人符合使用意圖要件的客觀證據的數量或者類型，美國現行法律並未明確。事實上，美國明確否定對使用意圖應當具備的“真誠”或“善意”做出法律界定，以確保合理適用商標註冊制度所必須的靈活性，便於審查部門根據個案整體情況做出具體判斷。根據美國專利商標局有關延遲提交商標使用聲明的正當理由的規定，可以說明申請人正在努力進行商標使用的情形包括：產品或服務開發、市場調研、生產活動、促銷活動、發展經銷商、爭取政府審批等。有學者提出，前述列舉亦可證明申請人具有真誠的商標使用意圖。筆者認為，申請人使用商標的意圖是否“真誠”因案而異，須綜合考量個案的實際情況，立法不宜對此做出機械性規定。審查實踐中，以下方面應為重點考量因素： 

 第一，申請人是否已經或者即將從事商品、服務的經營。商標是用於區分商品、服務來源的標誌，須在商品、服務上使用方能實現其來源區分等功能，申請人從事商品、服務經營是實際使用商標於商品、服務的前提條件。如果申請人已經擬定了詳盡的業務計劃書、開展具體的市場調研和商品研發，或者有人才引進、設備購置等行為，則可以說明該申請人具有商標使用意圖。若在申請商標註冊之時既沒有實際的業務經營也沒有從事業務經營的必要準備，則難以認定其使用意圖的真實性。 

 第二，申請商標註冊的數量。此要素主要考量申請人對註冊商標的需要度，商標註冊應以實際使用為目的，根據《商標法》第4條前半段規定，註冊商標應基於生產經營活動中對商標專用權的需要而申請，基於此，申請人提交註冊申請的商標數量須以其生產經營和業務發展需要為限。如果申請人在一定期限內提出多件商標註冊申請，明顯超出其正常生產經營及未來發展的合理所需，將極為降低使用商標於商品、服務經營的可行性，不僅導致商標資源和審查資源的浪費，也會擠佔其他申請主體的選擇和使用空間，不應認定申請人具有商標使用意圖。 

 第三，申請註冊商標指定使用的商品或服務類別與其業務經營的關聯度。註冊商標須在指定的商品或服務類別上使用，若申請人的業務經營範圍以及近期發展規劃與其申請註冊商標所使用的商品或服務相去甚遠，則該申請商標在核準註冊後得以實際使用的可能性較低，不宜認定商標使用意圖具有真實性。 

 上述考量要素均基於申請人自身使用商標的需要度、可行性而確定，旨在突顯商標註冊應以申請人自己從事商標使用為目的，以此避免實踐中存在的以轉讓註冊商標獲利為業的職業性註冊申請行為。 

 （三）商標意圖使用要件與相關制度的區分和銜接 

 第一，與《商標法修訂草案（徵求意見稿）》關於承諾使用規定的比較。該草案第5條第1款規定，申請商標註冊應當基於使用或者承諾使用商標，依此規定，如果申請註冊的商標尚未實際使用，則需要申請人作出使用該商標的承諾。問題在於，尚未實際使用的商標能否按照承諾如期得以使用，不僅取決於商標權人是否具有使用商標的主觀意願，也依賴於市場經濟形勢等外部條件和商標權人自身的經營能力等個人條件，在申請人明顯不具備從事商標使用所須的諸項條件時，若根據其提交的使用承諾依法授予商標權並不能從根本上遏制不以使用為目的的商標囤積等惡意註冊行為，若以不具有商標使用可能性為由駁回其商標註冊申請則於法無據。相較於承諾使用，意圖使用要件要求商標註冊申請應當以使用為目的，並且提交相應的證據，商標授權確權部門可以根據申請人的經營能力、市場前景、申請註冊數量等因素判定其從事商標使用的可行性和可能性，進而駁回明顯不具有商標使用目的的註冊申請，實現商標惡意註冊規制關口前移。其次，欲規定商標註冊申請的承諾使用要件，需要明確承諾使用的具體期限，亦需要明確未履行使用商標承諾應當承擔的法律責任，也將面臨對於申請人是否如期履行使用商標承諾的審查，相較於意圖使用，承諾使用要件需要完善的配套制度規定，也需要較高的法律執行成本。此外，《商標法修訂草案（徵求意見稿）》第61條第1款規定，對於已核准註冊的商標，申請人每滿5年應當說明商標的使用情況或者不使用的正當理由，問題在於，依據承諾使用規定核准註冊的商標如果在5年之內並未實際使用，應當如何處理？與無正當理由連續3年不使用的註冊商標撤銷制度如何銜接？綜上，筆者認為，《商標法修訂草案（徵求意見稿）》關於承諾使用的規定不具有合理性，也欠缺可行性和可操作性。 

 第二，與《商標法》第4條第1款新增規定的區分。我國《商標法》第四次修正案在第4條第1款增加“不以使用為目的的惡意商標註冊申請，應當予以駁回”規定。從文義分析，該條款的適用需要同時具備“不以使用為目的”和“惡意”兩個條件，顯然，不以使用為目的註冊申請並不必然具有主觀惡意，惡意申請也並非不以使用為目的，對此，有學者提出，該條款意在規制惡意的商標註冊申請，而非僅限於商標囤積行為。應當擴大該條款解釋空間，將以使用為目的的惡意搶注也納入其規制範圍，或者直接修改為“惡意註冊申請予以駁回”。筆者認為，該條款中的“惡意”意指申請商標註冊行為的不正當性，包括但不限於“不以使用為目的”，將該條款定位於規制商標惡意註冊更能符合立法本意。此外，該條款將“不以使用為目的的惡意商標註冊”作為絕對禁注事由，申請商標註冊“是否以使用為目的”由商標局主動發現並依職權認定，不需要申請人對其商標使用意圖進行宣誓聲明和舉證證明，而意圖使用要件則普遍性要求申請人主動聲明並舉證證明其申請商標註冊以使用為目的。由此，商標註冊的意圖使用要件不同於《商標法》第4條第1款新增規定，前者旨在強調申請商標註冊須具有使用意圖，使商標註冊申請回歸以使用為目的的制度本源，後者重在禁止惡意商標註冊申請。在我國《商標法》新增“不以使用為目的的惡意商標註冊申請，應當予以駁回”規定的情況下，引入商標註冊的意圖使用要件與之不重複、不矛盾，也是該條款修改意圖在商標註冊申請階段的具體制度體現，而且具有其特有的價值和功能，可以有效彌補我國商標權取得制度“重註冊、輕使用”缺陷。 

 第三，與註冊商標撤銷制度的銜接。一方面，是否具有使用意圖是商標註冊申請人的內在心理活動，屬於主觀意識範疇，難以為外界準確得知。因此，對商標使用意圖的認定實為審查人員結合客觀事實做出的法律意義上的推理和判斷。實踐中，根據註冊商標實際使用於指定商品或服務的事實可以當然性認定申請人具有使用意圖，問題在於商標使用行為通常發生在商標註冊之後，而對使用意圖的認定須在註冊審查階段進行，由此決定商標註冊後是否得以實際使用僅能作為註冊商標撤銷與否的依據。另一方面，商標能否實際使用於其核準註冊的商品或服務，不僅與商標權利人的經營能力、經濟條件相關，也受國內外市場經濟環境影響和制約，因此具有複雜、多變和不確定性。商標權利人在申請註冊時確有商標使用意圖，基於使用意圖的存在而獲准商標授權，但在註冊之後由於經營狀況變化等原因使用註冊商標的意圖發生改變的情形大有存在。在美國，據專利商標局近25年的數據分析，超過43%的基於意圖使用的商標註冊申請並未提交商標使用聲明。註冊商標無正當理由連續三年不使用是商標註冊人不具有繼續從事商標使用意圖的有力證明，理應予以撤銷。基於此，在商標法中規定商標註冊的意圖使用要件，商標權撤銷制度依然具有存在的必要性。前者要求申請商標註冊應當具有使用商標的目的，是從事商標使用的較大可能性，並非商標的實際使用；後者則基於註冊商標在一定期限內未予實際使用的客觀事實而撤銷，要求商標在核準註冊後須得以實際使用。 

 第四，商標意圖使用要件在商標異議、無效程序中的植入。經商標局審查予以初步審定並公告的商標，相關公眾可以基於法定事由在一定期限內向商標局提出該商標不應核准註冊的意見，此為商標異議。已經核准註冊的商標如果存在不符合商標權取得條件的情形，則由商標局宣告該註冊商標無效，註冊商標專用權視為自始即不存在。由此，商標異議、無效宣告是彌補商標審查階段存在疏漏和不足的重要制度保障，欲在商標註冊申請階段引入意圖使用要件，理應將意圖使用要件同時規定於商標異議和無效程序中，以實現意圖使用要件在商標制度中的體系化構建。具體而言，在現行《商標法》第33條關於商標異議事由的規定中，增加明顯無使用意圖為任何人可以向商標局提出商標異議的依據；在註冊商標無效宣告制度中，補充明顯無使用意圖為宣告註冊商標無效的絕對事由。與現行《商標法》第44條將“違反本法第4條”規定為無效事由相比，去除對註冊申請主觀“惡意”的考量，側重於強調商標註冊申請的使用意圖，同時可適用“以欺騙手段或者其他不正當手段取得註冊”規定宣告基於“惡意”申請的註冊商標無效。 

 結語 

 商標權使用取得制度以商標使用為商標確權的實質要件，符合商標使用與商標權利產生的內在機理，體現權利取得的公平性和正當性，但難以滿足商標權利應有的公示性和穩定性要求。相比之下，商標權註冊取得制度具有商標確權的效率優勢，因此為世界範圍內多數國家普遍採用，也是我國商標立法一直實行的商標確權制度。無可否認的是，商標囤積、惡意搶注等非正常商標註冊申請的屢禁不止直接揭示了商標權註冊取得制度的固有弊端。基於此，在實行商標權註冊取得制度的前提下，通過商標立法具體制度的構建和完善以克服註冊制度的不足確有必要。 

 商標意圖使用不同於商標的實際使用，旨在強調申請人應當基於商標使用目的而申請商標註冊，在商標立法中明確規定商標註冊的意圖使用要件要求申請人具有商標使用意圖方能獲准商標註冊，可以排除不以商標使用為目的的商標註冊申請行為，有效規制商標囤積、惡意搶注等現象，迴歸商標法保護註冊商標專用權的立法本意，是重塑我國商標權利取得制度的應有之策。商標意圖使用亦不同於承諾使用，承諾使用規定不能充分考量申請人的經營能力和市場經濟環境等因素，僅憑申請人提交的商標使用承諾並不能有效排除不以使用為目的的註冊申請。商標意圖使用制度在商標立法中的構建不僅涉及商標使用意圖的審查和認定，也需要在商標異議、無效宣告等相關規定中的植入，由此實現意圖使用制度在我國商標立法中的體系化引入，與商標權註冊取得制度相得益彰，兼採商標確權的效率優勢，同時確保註冊商標的實際使用以發揮商標應有的功能與價值。