第319章 數字治理背景下行政程序證據規則的調整

 傳統政務模式主要採用書證、物證、詢問筆錄及現場筆錄、視聽資料、當事人陳述等證據類型，數字治理模式下，電子數據成為主要證據類型，詢問筆錄、現場筆錄在平臺中表現為當事人陳述，書證、物證等證據類型較少運用。利用數據系統海量電子數據分析形成的結論或報告，將成為一種新的證據類型，即大數據報告。關於大數據證據的性質，有鑑定意見說、專家輔助人員意見說和證人證言說等觀點，大數據證據是一種專業性或科學性很強的證據，其結論部分的意見是普通人無從憑藉常識能夠理解的，只有鑑定意見與之相符。筆者認為，將大數據報告定性為鑑定意見，需要回答鑑定人是誰的問題，行政機關在全國一體政務大數據體系中搜索數據，由平臺自動形成大數據報告，行政機關是否是鑑定人呢？顯然不是，原因是行政機關缺乏鑑定能力，也未實際實施鑑定行為。政務平臺由國家、國務院部門及地方政府共同建立，平臺建設機關數量眾多，也不能夠成為鑑定人。大數據報告是新證據類型，需要針對性地建立大數據報告收集、提供、審查判斷及採信規則。 

 （二）建立和完善行政程序電子數據保存規則 

 行政程序證據包括書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、當事人的陳述、鑑定意見、勘驗筆錄及現場筆錄八種證據類型。除少量物證、視聽資料及電子數據外，線下行政行為大多以紙質方式保存證據材料，形成紙質檔案，一案一檔。數字治理模式，電子數據是主要證據類型，書證、證人證言等一般被電子化為電子數據。如通過手機App或遠程終端辦理工商登記，申請人上傳的申請書及證據材料都是電子數據，登記機關利用政務平臺獲取的證據材料也是電子數據，即使申請人在系統中提供書證、物證、證人證言、當事人陳述、鑑定意見等材料，也轉化為電子數據提交。證據材料及材料提供、撤回、變更等過程均被一體平臺完整保存下來，都是電子數據。 

 線下政務模式，證明實體案件事實證明材料較多，證明程序性事實的證據材料相對較少。在線行政行為模式，不僅實體證據材料被保存下來，程序啟動、提交材料種類及數量、陳述與質證等程序性事實均被完整保存下來，證明程序性事實的證據材料相對較多。傳統觀點認為，電子數據在其生成、傳遞、存儲、顯現等方面，容易遭受增添、刪除、修改等變更，其依賴的計算機系統和網絡環境等容易遭遇攻擊和破壞，且這種變更、攻擊和破壞在審查判斷時不能輕易被感知。有學者認為，電子證據包括記載法律關係發生、變更與消滅的電子郵件、文本文檔、圖片文件等內容數據，數據電文生成、存儲、傳遞、修改、增刪而形成的時間、製作者、格式、修訂次數、版本等附屬信息，緩存文件、休眠文件、分頁文件、快捷方式、源文件的存儲記錄及副本文件等關聯痕跡數據，電子數據具有系統性與穩定性。對此，筆者認為，電子數據的確容易被篡改，且成本低，但篡改過程會被作為痕跡等附屬數據保留下來，篡改容易被發現，電子數據其實不易造假。但保存電子數據明顯不同於其他證據類型，須建立備份、防篡改、防破壞等證據保存措施，建立平臺數據庫審計系統，保證電子數據真實性、完整性，應針對這些措施制定證據保存規則。 

 數字治理推動多數行政行為全流程網上辦理，依託一體平臺實現行政活動線上線下深度融合。即使是主動行使行政權力類行為也實現在線、文書數據、過程痕跡化運行，逐步實現網上扣分、網上聽證、網上舉證、網上繳納罰款。與民事行為主要是線下行為不同，行政行為將主要是在線行為。數據系統中的電子材料智能匹配作出行政行為所需材料，電子證明實現“一地出具、全域通用”，行政程序實現全過程數據、材料電子化歸檔，電子檔案全國範圍內統一歸檔、管理和查詢。行政主體在履行職責過程中形成的電子文件進行規範管理，以電子形式歸檔並向檔案部門移交，除法律、行政法規另有規定外，電子文件不再以紙質形式歸檔和移交，需要根據電子數據的特點完善電子數據歸檔與保存規則。 

 四、數字治理需要改變行政程序證據審查判斷內容、程度和認證規則 

 審查判斷證據是行政機關及相對人對證據進行審查判斷、鑑別真偽，確定其能否作為定案根據的行政程序活動，目的是揭示證據與案件事實的內在聯繫，排除證據與證據之間的矛盾。不同類型證據，其審查判斷的方式、重點不一樣。如書證審查的重點為是否系偽造、變造，是否系原件；證人證言審查重點為是否因主客觀原因影響證人證言的真實性。來源於一體平臺及政務大數據體系的證據主要是電子數據，我國還未建立行政程序電子數據審查判斷規則，可以借鑑民事、刑事訴訟電子數據審查判斷規則，重點審查電子數據生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統硬件、軟件環境是否完整、可靠，是否處於正常運行狀態，是否具備有效防止出錯的監測、核查手段，保存、提取方法是否可靠等。 

 （一）傳統證據“三性”更新為電子數據新“三性” 

 關聯性、合法性和真實性被稱為證據“三性”，圍繞“三性”審查判斷證據是否具有可採性。在線作出行政行為，不僅實體性證據材料被保存下來，程序啟動、提交材料及時間、陳述與質證等程序性事實材料也被完整保存下來。證據材料包括行為內容數據、程序過程等附屬信息和緩存文件等關聯痕跡數據。電子數據具有系統性，完整性成為審查判斷證據的新要求。《互聯網信息內容管理行政執法程序規定》就要求，收集、提取電子數據應保證電子數據的完整性、合法性、真實性、關聯性，否則不得作為認定事實的依據。數字治理背景下，證據材料的完整性獨立於真實性，解決證據材料是否系統提供、是否遺漏的問題，是電子數據系統性的要求。完整性適應電子數據系統性的特點，要求收集和提取的電子數據是全面的，未遺漏重要的電子數據。利用一體平臺和數據系統作出行政行為，行政主體須提供與待證事實相關的所有證據，不得隱瞞或者遺漏數據系統中的證據材料。行政程序應對證據材料的“完整性”進行審查和判斷，完整性成為證據“三性”之一。民事訴訟、刑事訴訟採用審查原始存儲介質的扣押封存狀態、收集提取過程、比對電子數據完整性校驗值、與備份的電子數據進行比較等方法驗證電子數據的完整性。電子數據完整性校驗值是為防止電子數據被篡改或者破壞，使用散列算法等特定算法對電子數據進行計算，得出的用於校驗數據完整性的數據值，該數據檢驗電子數據的真實性。對於電子數據完整性，可以採取查詢數據系統、數據庫審計等方式進行審查。 

 關聯性是證據與意圖證明的爭議事實之間存在合理關係，如果證據與該事實關係極為微小，或者沒有足夠的證明價值，那就是無關聯。證據材料應與待證事實有關聯性，排除無關聯性的證據。數字治理模式，不論是依申請還是依職權行政程序，待證事實及與之關聯的證據材料均已實現清單化，每一待證事實所需要收集或者提交的證據材料均被梳理成清單，還利用經驗案例及Ai技術適時更新材料清單。行政機關、相對人依據清單收集和提供證據材料，證據材料與待證事實之間的關聯性已被預先確定，無須再審查判斷，關聯性不應成為行政訴訟證據審查判斷的重點。 

 數字治理背景下，合法性、真實性仍是審查判斷證據材料的重點，合法性、真實性、完整性則成為電子數據新“三性”。 

 （二）將依申請行政程序的形式審查調整為實質審查 

 政務行為一般是依申請行為，申請人是政務行為啟動者，承擔申請事項要件事實證明責任。基於行政效率、提供證據能力、方便相對人提供材料等考慮，行政許可法、不動產登記暫行條例等法律行政法規確立案件事實形式審查原則。如行政許可法規定，申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，並對其申請材料實質內容的真實性負責；不動產登記暫行條例規定，申請人應當提交所列材料，並對申請材料的真實性負責。形式審查原則方便申請人，簡化辦事程序，有利於提高行政效率，但實踐中面臨冒用他人名義、提供虛假材料辦理政務事項的問題，如冒用他人名義辦理企業登記、假冒他人名義轉移房屋產權等。國家及部分地方政府建立撤銷制度解決假冒他人名義辦理政務事項問題。筆者認為，對證據及案件事實採用形式審查，是行政效率、方便群眾辦事與政務存在錯誤可能之間權衡利弊的結果，形式審查仍是依申請行政行為的最優選擇。 

 數字治理對依申請行政行為證據審查判斷的意義在於：其一，利用一體平臺身份認證系統，對相對人身份自動認證及識別，避免冒用他人身份行為發生；其二，一體平臺及數據系統提供基礎信息和材料以輔助行政機關審查判斷證據材料，行政機關可以利用一體化政務大數據體系海量數據與信息，判斷申請人提供材料的真實性、合法性與關聯性；其三，一體平臺將不同層級、不同性質行政機關聯為一體，可以實現多機關聯合、協作審查判斷證據材料，如公安機關可以協助審查公共安全領域證據材料，市場監督管理機關協助審查工商登記材料等。數字治理提升行政機關審查判斷證據材料的能力，在保證行政效率及方便當事人辦事前提下，實質審查成為可能，依申請行政程序可以採用實質審查原則。 

 （三）全國一體化政務大數據系統中的證據材料原則上具有可採性 

 認證是對證據材料的關聯性、可採性等的認定。如前所述，數字治理背景下須收集、提交的證據材料與待證事實之間的關聯性已被清單預先確定，無須再審查判斷。證據可採性是證據被法律所容許，可以用來證明案件事實。行政程序中，適用非法證據排除規則排除的證據、不能正確陳述其見聞的證人證言、公務員因保密義務未免除所作的涉及保密義務的證言、未在聽證會上出示的證據、被採納可能嚴重影響國家和公共利益的證據，不具有可採性。一體平臺建立的安全保障、防篡改及保密審查系統，依據全國一體化政務大數據體系設計的多源比對、血緣分析、人工智能等技術手段開展數據質量多源校核和績效評價等措施，可以避免不合法、無效數據、錯誤數據等證據材料進入數據系統，或者須保密材料被用作證據使用。因此，一體平臺及數據系統保存並推送的證據材料，原則上具有可採性，行政機關可以直接採信。數字治理模式下，行政機關認證的重點是一體平臺及數據系統提供的證據材料。 

 除行政認知外，行政機關不能在案卷以外，以當事人不知悉、未質證的證據為根據作出行政決定，這就是案卷排他性原則。該原則保障當事人知情權、陳述和申辯權、提供證據權、反駁不利於自己證據的權利，有利於實現程序正義；排除案卷之外認定案件事實的可能，沒有質證或當事人發表意見的證據不能作為定案根據，排除行政機關存在偏見的可能，有利於實現實體正義。傳統行政模式下，行政機關獨立收集、整理和保存案卷材料，個案證據材料獨立成卷，案卷排他性原則成為重要原則。數字治理模式下，行政機關通過一體平臺和數據系統收集證據材料，個案材料保存在數據系統中，並無傳統意義的案卷，相對人通過平臺獲知證據材料並發表質證意見，不能作為定案依據的僅侷限於相對人無法獲知的證據材料，案卷排他性原則實質內容發生變化。 

 綜上所述，一體平臺和政務數據系統為行政活動提供支撐、保障，數字治理促進行政流程再造及行為方式改變。傳統行政模式下，每一行政行為均須完成證據調查、收集、審查判斷及認證工作，個案之間證據材料一般不共享，行政機關及相對人在行政行為中重複收集、提供證據材料，行政機關之間也缺少協同。數字治理模式下，電子認證系統自動識別相對人身份，行政機關利用政務數據體系實現信息、數據共享，證據材料從人工收集變更為系統自動推送，行政機關之間通過一體平臺協同收集、審查判斷證據，證據收集、審查判斷行為由封閉向開放轉變。 

 數字治理帶來行政程序證據行為變化，要求調整證據調查、收集、提供、審查判斷、認證及保存規則，以適應這種變化。在未來行政程序法立法及行政許可法、行政處罰法等法律修改中，應規定適應數字治理需要的行政程序證據規則。數字治理需要與之相適應的證據規則，建立適應數字治理需要的證據規則將促進數字治理。同時，建設一體平臺和全國一體化政務大數據體系，也須滿足證據規則要求，為行政機關及相對人調查收集、提供、審查判斷及保存證據提供保障。首先，設置輔助行政機關查明案件事實功能。行政機關查明案件事實需獲取足夠證據材料，一體平臺及政務大數據體系須具備查詢、搜索、推送證據材料等功能，具備數據真實性審查與更正功能，以及大數據計算功能。其次，設置證據材料提示及輔助質證功能。除接收證據材料功能外，一體平臺及大數據體系還應有證據材料提示功能，根據數據系統證據材料增加情況，提示相對人無須提供證據材料及仍應提供證據材料。設置待證事實與已收集提交證據材料進行畫像的功能，自動提示行政機關、相對人應補充收集、提交的證據材料。設置輔助出示證據及質證功能，推送已收集並擬用於證明案件事實的證據材料，通過證據質證系統，相對人通過平臺提出質證意見，並舉示證據材料支持自己的主張。最後，設置證據材料識別與標識功能。數字治理的特點是行政活動全程留痕，未被採信的不真實、不合法證據材料被保存在數據系統中。一體平臺及全國一體化政務大數據體系中保存的證據材料可能因以下原因失真：虛假證據材料被行政機關誤認為真實，事後被其他證據證實為虛假，或者被行政機關認定為不真實；行政許可、確認等附期限證書，因所附期限屆滿而失去效力，被許可、確認人具備相應資格、資質的事實已不真實；行政行為被撤銷或者撤回，或者實行形式審查、告知承諾的行政行為，行政機關認定事實與客觀事實不符或者相對人未履行承諾事項，原行政行為被撤銷，或者因法律法規變化、重大公共利益考慮行政機關撤回許可、確認等，原行政行為確定事實不再存續。不論證據材料本身虛假，還是因撤銷、撤回等改變原事實，一體平臺及數據系統都應設置識別及標註功能，標明證據材料真實狀況。