第320章 我國行政法典編纂應設置財產權“準徵收”規範體系

 【內容摘要】財產權“準徵收”現象已瀰漫到我國社會生活的各個角落，成為觸手可及的客觀存在。財產權徵收模式從“一元”向“二元”轉變的需要、財產權限制規範精細化構造的訴求，是中國語境下財產權“準徵收”的生成邏輯。從法思想、法體系和法技術等層面深入考量，我國將來編纂的行政法典宜設置財產權“準徵收”規範體系。這不僅是提升財產權公益徵收規範科學性、先進性，彌補其與實踐之間張力的內在需要，更是順應情勢變遷，實現我國行政法典中財產權公益徵收規範體系從“傳統”向“現代”轉變的理性表達。就體系安排而言，我國將來編纂的行政法典宜在總則之行政活動章對財產權“準徵收”作原則性規定；在分則之行政活動編對財產權“準徵收”作具體規定。 

 【關鍵詞】行政法典 公益徵收 “準徵收” 特別犧牲 過度限制 

 文章來源：《政法論叢》2023年第2期 

 因篇幅所限，省略原文註釋及參考文獻。 

 一、引言：我國行政法典編纂須認真對待財產權“準徵收” 

 所謂財產權“準徵收”，主流觀點一般認為，其主要是指國家公權力對私有財產權形式上的限制構成了實質上的剝奪，財產權人為此而承受了“特別的犧牲”，此時，本著妥當協調各方利益衝突的需要，須對受到“特別犧牲”的當事人給予公平、合理的補償。就此而言，在財產權“準徵收”語境下，國家公權力對私有財產權的限制，雖無徵收之名，但卻有徵收之實。自美國聯邦最高法院1922年作出第一個“準徵收”判決（pennsylvania Coal Co.v.mahon，260 u.s.393（1922））以來，以美國、德國等為代表的發達國家圍繞這一議題的理論研究從未間斷，並藉由大量的司法判例形成了豐富的理論體系。 

 從當下我國實踐來看，不論是立法文本、司法案例還是國家出臺的各類政策性文件，均存在大量的財產權“準徵收”情形。以立法文本為例，在我國現行土地資源利用與管理、礦產資源開發、城鄉規劃、野生動植物資源保護、生態環境和自然資源保護、歷史文化古蹟保存、公路建設、自然災害防治、動物防疫、民用航空等領域，存在大量的財產權限制性規範。關涉這些規範中的財產權限制是否構成財產權“準徵收”，無論是學理還是實務，均對此爭議不斷。受此影響，許多規則的設計相當粗糙，難以在實踐的運行中實現公權與私權、公益與私益二者平衡的目標；再從國家出臺的各類政策性文件來看，在“全國主體功能區規劃”“街區制”“機動車尾號限行”“網約車合法化”等大量的國家政策中，亦較為廣泛的存在公權力對私有財產權“過度限制”構成“準徵收”之情形，並由此而引發了諸多的爭議；此外，在司法實踐中，各地法院所做的判決亦直接或間接牽涉到財產權“準徵收”。這方面的典型案例有：重慶巴某休閒體育有限公司訴重慶市巴南區人民政府行政補償糾紛案、龍門縣人民政府與梁捷梅土地行政規劃及收回行政糾紛上訴案、廣州嘉穗房地產開發有限公司訴被上訴人廣州市國土資源和規劃委員會責令限期交地決定一案、代修吉等訴雲陽縣農業委員會強制拆除長江養魚攔網賠償糾紛案、陳興萍訴重慶市沙坪壩區人民政府行政補償糾紛案，等等。不過，須指出的是，儘管許多法院的判決文書並沒有出現財產權“準徵收”這一表達，但從其判決說理來看，其本質上乃是“準徵收”邏輯的鮮明體現。 

 由此可見，財產權“準徵收”現象已瀰漫到我國社會生活的各個角落，成為觸手可及的客觀存在。然而，與之形成鮮明反差的是，不僅我國現行實定法尚無明定財產權“準徵收”，更遑論圍繞其展開制度化、體系化的法律建構，而且至今學理上亦沒有給予其認真對待。概言之，財產權“準徵收”在當下我國的立法文本上處於被遮蔽的狀態、在學理上處於陰暗的角落。這一方面凸顯出我國財產權限制法律制度建設的滯後性，已難以及時回應當下的現實訴求；另一方面亟需立足當下的客觀實際，從制度的理性化建設層面，認真對待這一重大法制議題。按理講，2020年我國出臺的《民法典》理應對此重大議題作出積極回應。然而遺憾的是，《民法典》第117條仍然明定的是傳統財產權徵收模式“直接剝奪”型模式，而忽視了對財產權“準徵收”——“間接剝奪”型模式——的安排。受民法典編纂的影響，我國行政法學界近年來發出制定行政法典的呼聲。2021年4月《全國人大常委會2021年度立法工作計劃》的公佈，更是明確將“行政基本法典的編纂工作”列入立法安排。可以說，這一做法正式拉開了我國行政法法典化的序幕。在此背景下，為克服現行立法關涉財產權公益徵收法律制度設計的缺漏，藉行政法典編纂設置財產權“準徵收”規範體系，無疑必要而又迫切。當然，隨之而來的問題是：中國語境下財產權“準徵收”的生成邏輯何在？我國行政法典設置財產權“準徵收”規範體系是否具有法理上的正當性？我國行政法典下的財產權“準徵收”規範體系如何表達較為妥當？諸多問題，不一而足。據此，下文擬對上述三個主要問題逐一釋明，以期為財產權“準徵收”導入我國將來編纂的行政法典提供相應的理論參考。 

 二、中國語境下財產權“準徵收”的生成邏輯 

 總體而論，中國語境下財產權“準徵收”的生成邏輯主要體現在兩個方面：公益徵收模式從“一元”向“二元”轉變的現實需要；財產權限制規範精細化構造的客觀訴求。前者為外部視角，後者為內部視角。 

 （一）外部視角：公益徵收模式從“一元”向“二元”轉變的需要 

 就財產權一般涵義而言，e.g.furubotn先生曾指出，“在法律與經濟學的研究共識下，財產權可被定義為：界定個人有關於稀少資源之利用地位的一套經濟與社會關係”，並認為應凸顯其“財產權的內容以特定、可預期之方式影響資源的配置與使用”的特質。基於此邏輯，關涉財產權之配置、運行的法律制度安排，其本質上乃是緩解資源的稀缺性與人的需求無限性之間的矛盾，進而最終滿足人的生存和發展需要。尤其資源稀缺性日益凸顯，而人的需求無限性日益增加的背景下，財產權制度的功能和價值就愈發彰顯。為進一步重申財產權制度的價值和意義，17世紀的grotius先生以自然法詞語闡述私有財產權，認為財產權是在法律之上的，亦稱為原始基本權，經過不同思潮的修正，原則上皆肯認財產權是先於國家與實定法存在的基本權利，以此延伸出“防禦權”及“有限政府”之概念。如此，人民的財產基本權利，其性質乃是一種“超實證法的權利”,而非單單地依賴國家創設及規定出來的權利；財產權的界定不僅關涉到權利人的生存和發展需要，而且影響到資源的配置和利用。故而現代的法律體系無一不對財產權加以嚴格保護，其緣由亦就不難理解。 

 循此邏輯，國家對公民財產權的徵收，實屬對公民財產權這一基本權利的最為嚴厲的剝奪，有悖於財產權之本質內涵。故而，為有效保障公民財產權、規範國家徵收權的行使，現代各國立法都對財產權徵收啟動要件加以明確規定：“必須符合公益之需要”“給予公正之補償”“依法定程序”。如果政府動用徵收權，不能滿足上述要件，則屬於違法侵害人民的財產權利。為順應這一趨勢，我國《憲法》《民法典》《土地管理法》等法律法規圍繞財產權徵收所作的系統性規定，亦主要是對上述三要件的明確化、具體化。 

 客觀而言，儘管當下我國實定法圍繞財產權徵收的法律規定，對保障公民財產權、規範政府徵收權的行使起到了重大作用，但從實踐看，因財產權徵收所引發的糾紛十分普遍，從而在一定程度上凸顯出這一制度的系統性缺陷。為此，近年來，學理上就財產權徵收法律制度的修改和完善提出了諸多的寶貴建議，主要體現在以下三方面：一是從實體和程序兩個層面明確公共利益之內涵；二是建構公平的徵收補償制度規範體系；三是完善徵收權行使的法定程序。總體觀之，學界圍繞上述三項議題的探討，意義和價值殊值肯認。但須指出，上述學理探討的出發點和落腳點主要聚焦於財產權徵收一元模式——“剝奪”型模式（傳統公益徵收模式），而對實踐中廣泛存在的類似於財產權徵收，或者說，達到財產權徵收效果的“準徵收”——“過度限制”型模式，卻少有探討。 

 在筆者看來，基於歷史和邏輯的雙重考量，國家公權力對公民財產權之剝奪乃是典型的財產權傳統公益徵收模式，或者說，是財產權徵收一元模式；與之相對應，國家公權力對公民財產權之限制，如屬於“過度限制”，並造成財產權人“特別之犧牲”的話，即構成財產權“準徵收”，亦應該被納入到財產權公益徵收模式來調整。相對於傳統公益徵收模式而言，可以將其界定為財產權現代公益徵收模式。據此，法理上，可以將財產權公益徵收模式分為：“一元模式”與“二元模式”。前者僅指財產權傳統公益徵收模式——財產權“剝奪”型模式；而後者不僅包括財產權傳統公益徵收模式，亦包括財產權現代公益徵收模式——財產權“過度限制”型下的“準徵收”模式。簡單講，財產權公益徵收模式=財產權“剝奪”型的傳統公益徵收模式+財產權“過度限制”型的現代公益徵收模式。如果僅承認財產權公益徵收模式為“剝奪”型的傳統公益徵收模式，而否認或排斥“過度限制”型下的現代公益徵收模式的話，不僅難以順應社會情勢變遷，也會相應地阻止財產權公益徵收規範的結構性升級，更遑論建構一套符合現代社會需要的財產權公益徵收法律制度體系。如此，財產權“準徵收”的生成，乃是我國財產權公益徵收從傳統“一元”模式向現代“二元”模式轉變的現實需要。 

 須強調的是，承認財產權公益徵收模式的二元化，具有比較法上的經驗支撐。譬如，以德國為例，其公益徵收概念的形成和發展歷經近代、古典、魏瑪時期和《基本法》時期。實際上自魏瑪時期以來，財產權徵收的方式就發生了轉變，即不限於對財產權的全部或部分的剝奪，只要是限制該財產權利之行使，亦足以形成徵收之侵害。換言之，財產權公益徵收的主要特徵是對私有財產權的侵犯，這種侵犯財產權的方式，既可以是以剝奪方式為之，亦可以是以限制方式為之。因而可以說，自魏瑪時期以來，德國財產權公益徵收立法模式就呈現出二元化特徵：傳統“剝奪”型模式﹢現代“過度限制”型模式。再以美國為例，學理上圍繞公益徵收與警察權力之界分的文獻汗牛充棟。不過，這裡的公益徵收不僅包括傳統“剝奪”型徵收，亦同樣包括現代“過度限制”型徵收；而這裡的警察權力則僅指國家基於公共利益之需要（如維持公共安全、健康、道德、和平、安寧及秩序等），對私有財產權予以一般性限制（“單純無補償性限制”）的權力。如果政府行使警察權給財產權人造成“特別之犧牲”的話，就有可能轉化為對公民財產權之徵收（這裡主要是指財產權“準徵收”）。 

 （二）內部視角：財產權限制規範精細化構造的需要 

 財產權“準徵收”的生成，是財產權公益徵收立法模式從“一元”向“二元”轉變的現實需要，這是從外部視角揭示財產權“準徵收”的生成邏輯；除此之外，自內部視角切入，財產權“準徵收”的生成，乃是財產權限制規範精細化構造的客觀訴求。從我國現行實定法體系看，財產權限制的規範形態主要分為私法上的限制和公法上的限制兩大類型。前者又進一步分為約定限制（主要是當事人之間藉由契約方式來完成）和法定限制（譬如，相鄰關係的財產權限制等）兩種樣態；而後者主要是指國家公權力對私有財產權的限制，其主要目的是滿足公共利益（福祉）之需要。當然，本文在此主要是以後者為探討對象。 

 就財產權公法限制的法理基礎而言，學理上一般認為其是財產權社會義務的體現。財產權社會義務是財產權受國家公權力限制的實質要義和內在理據。從歷史和現實的雙重面向看，財產權社會義務性理論的產生、發展和演變經歷一個較長過程。具體講，古典的財產權所描述的是絕對保障概念，即財產權人可以根據自己的個人愛好而任意處分其財產權，立法不得對其進行任何限制或者禁止，這是古典自由主義思潮下的產物。然而，伴隨社會經濟的迅速發展，尤其資本主義所帶來的社會貧富不均問題，開始出現了財產權保障概念相對化的思想，即財產權人在處分財產權時需要考慮到社會公共利益的存在，進而需要接受必要的限制。在此背景下，各國開始強調財產權的社會性、義務性，也就是國家基於公益而限制財產權，如果不至於太過，乃屬於憲法所許可，不需對所有權人加以補償。換言之，財產權的私使用性必須受到社會義務約束，而在某些情形下受到程度不一的限制。此種思潮首先反映在1919年的德國魏瑪憲法第153條第1項、西德基本法第14條第2項。戰後的日本效仿德國，在憲法中規定“財產權之內容須合於公共福祉，以法律規定之。”我國臺灣地區憲法第23條規定，國家基於公共利益之必要，得亦法律限制之。此涉及財產的社會義務性（相對概念為“特別犧牲”）。至此，大多數國家和地區皆對於財產權加諸一定程度的限制；國家公權力對私有財產權限制的正當性依據是：財產權社會義務理論。這一點無論是學理還是實務，均已達成共識。 

 不容置疑，實踐是不斷發展的，理論亦同樣是處於不斷發展的狀態。儘管財產權社會義務理論為國家公權力限制私有財產權提供了正當性訴求，但實踐中由此而來的一個問題是：國家基於財產權社會義務理論對私有財產權的限制，究竟在何種範圍內，方為妥當、適度，而不至於侵犯到財產權的本質，給受限財產權人造成“特別之犧牲”？釋明這一難題，亦就是在理論上亟需要回答國家公權力對私有財產權的限制程度究竟屬於“適度限制”還是“過度限制”這一基本命題。前者屬於財產權人可以承受的範圍；而後者則超出了財產權人承受的範圍，造成了財產權人“特別之犧牲”，須對受到“特別犧牲”的當事人給予公平、合理之補償，方可達至社會正義。不過，須指出的是，不論是“適度限制”還是“過度限制”，均是財產權受限程度的判斷問題。我們在理論上區分二者的主要法律意義是：判斷對受限財產權人是否需要給予補償。可以說，當下學理上圍繞財產權社會義務這一重大基礎性議題的法理探討，主要是聚焦於此議題下的國家公權力對私有財產權“限制程度”的判定層面。既然財產權“受限程度”的判斷成為當下財產權限制法律制度深入建設時需要重點研判的議題，那麼我們亦就不難理解和預測公法語境下財產權限制法律制度建設的未來走向——財產權“適度限制”與“過度限制”的法制度構造。在此背景下，財產權“準徵收”的生成，無疑是積極回應了財產權限制規範精細化構造的客觀訴求。 

 實際上，法律制度發展和演進的一個基本面向是，其規範配置不斷地趨於精細化狀態。法律規範配置的精細化，不僅是法律理論自身演進邏輯的內在要求，也是法律規範適應情勢變遷、調整紛雜社會關係的必然需要。早期，學理上對於財產權限制這一議題的研究，主要是尋找其背後的正當性理據，即國家公權力在何種條件下方可限制私有財產權。這是公法語境下財產權受限議題探討的邏輯前提。因而圍繞財產權限制規範的配置亦就主要聚集於國家公權力對財產權限制的原因或理據層面，比如公共利益（福祉）的內涵如何界定、正當法律程序如何定位等。然而，伴隨社會經濟的迅速發展，多元主體利益訴求的日益凸顯，尤其是國家公權力對私有財產權限制形態的紛繁複雜，致使財產權受限程度不一，進而引發了諸多爭議。為解決這些爭議，避免類似糾紛不斷髮生，理論上圍繞財產權受限程度這一議題展開深入的作業就尤為必要且迫切。故而基於這一背景，財產權限制規範配置的精細化亦就勢所必然。 

 三、財產權“準徵收”導入我國行政法典的理據 

 上文已從不同視角指出我國財產權“準徵收”的生成邏輯。在這一基礎上，不難得出，當下財產權“準徵收”的生成是由歷史和現實的雙重訴求決定的。不過，需要指出的是，我們在理論上詮釋這一命題的生成邏輯，僅是回答了財產權“準徵收”從何而來、為何產生這一基礎性問題，並不能由此直接得出：應將其導入到我國行政法典中予以相應的制度安排和規範設置。換言之，在中國語境下，行政法典是否有必要引入財產權“準徵收”、能否引入財產權“準徵收”，還需要進一步考量中國法的體系、制度等自身特色，從必要性和可行性兩個角度加以深入的法理證成。實際上，自方法論角度而論，將一項新制度導入到部門法規範體系中，一般需要接受以下四個方面的檢驗：一是法思想上，該新制度背後承載的價值、理念等是否與部門法的價值、理念相一致或統一。這是從宏觀的方向層面驗證新制度導入部門法所不可迴避的基礎性議題；二是法體系上，該新制度被導入到部門法規範體系後，是否會破壞部門法的體系化秩序，影響其體系效應的發揮或實現；三是法技術上，該新制度能否藉由相應的規範技術成功導入到部門法規範體系中，以具體的規則形式展現；三是法效果上，該新制度被導入到部門法規範體系後，其規範效應如何？譬如，其是否有助於指導實踐、是否便宜司法適用等，諸如此類問題均需要予以客觀評估。有鑑於此，下文擬遵循上述方法論範式，著重從法思想、法體系、法技術三個層面，來驗證財產權“準徵收”導入我國將來編纂的行政法典的必要性與可行性。